14 Ekim 2011 Cuma

Yeni Usûl Kanunumuz - Etkisinden Kurtulmak Ne Mümkün...

Yeni kanunlarımızdan HMK, memleket gerçeklerinden bihaber büyüklerimizin bu cehaletini gözümüze sokar cinsten. Ya da belki her şeyin farkındadırlar ki bu da durumu iyice vahim yapar.

Güzel yenilikler, güzel olmayan yenilikler, güzel görünüp de aslında işleri feci karıştıracak apayrı yenilikler... Ortalık darma duman. Ekşisözlük’te “venusteki limon agaci” rumuzlu yazarın dediği gibi, “yargıyı hızlandıracağı hiç kuşkusuz lakin patika yolda 160’la gitmekten gayrı bir şey olmayacak...”

Benim çıkardığım anafikir ise şudur, yargı sistemi bizi "istemediğini" gözümüze bu kadar sokamazdı. Yani adliyenin girişine "Allahaşkına gelmeyin, gidin dışarda kavga edin" diye pankart asılsa bu kadar olmazdı.

Harç ve gider avansı meselesi, uzlaşmaya özendirme, yok uzlaşılamazsa duruşmanın sadece uzaşılamayan noktalar ekseninde devam etmesi, ön inceleme zamazingosu ile duruşmaların 1.5 sene sonrasına verilecek olması, hatta kimi zaman duruşma bile yapılmadan dosya üzerinden karar verilebilmesi, temyiz duruşma sınırının yirmi binden 60 bile çıkması, vs vs vs...

*
Elimde Ejder Yılmaz’ın konferans notları var. 24 Eylül’de Adana Barosu, Ejder Hoca ile HMK konusunda bir konferans düzenlemiş. Daha da iyisi, konferans notlarını programdan birkaç hafta önce bastırarak tüm avukatlara göndermiş. (Ben Adana’ya Eylül başında gittiğimde aldım, daha 3 hafta vardı.)

Bizimkiler hala para peşinde...

Notlarımı da, Hoca’nın konuyu aktardığı sırayla paylaşacağım. Zaten kendisi de Kanun’daki sırayı takip etmiş. O yüzden, görevle başlayalım.

Yalnız ben her şeyi almadım, kendimce en önemli olduğunu düşündüklerimi aldım, onu da belirteyim konuya girmeden...

*
Görev

- Artık asliye hukuk görev sınırı kalkıyor. Malvarlığı davalarında, dava konusunun değer ve miktarına bakmaksızın asliye hukuk mahkemesine gidiyoruz.

Bu bence gayet mantıklı. 6.950 TL Sulh’e gidip basit yargılanırken, 7000 TL Asliye’ye hem de duruma göre Ticaret’e gidip seri yargılanıyordu. İyi olmuş. Bir de tabii efendim kısmi davada alacağın ne kadarı çekişmeli, hangi kısmı göreve esas alacaksın, amaaan bi ton iş.

- Kira hukukuna ilişkin tüm davaları ise artık Sulh’te açıyoruz. Sadece taşınmaz kirasındaki tahliye takibi hükümleri ayrık tutulmuş. Yeni Kanun’da Sulh’e giren diğer işler şöyle:

(HMK/4)
b. Bir mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin davalar
c. Sadece zilyetliğin korunmasına ilişkin davalar
d. Kanun’la Sulh Hukuk’un görevlendirildiği diğer davalar.
(a kiraydı zaten.)

B ve c bentlerinin başında mal kelimesinde önce “taşınır ve taşınmaz” ifadesi de var. Özellikle belirtmişler ki, taşınır veya taşınmaz olmayan diğer mal kategorisini bu kapsamda değerlendirmeyelim.

- Sulh mahkemesinin, görevini düzenleyen maddede belirtilmeyen başka bir görevi daha var. HMK 383’e göre, artık tüm çekişmesiz yargı işlerini Sulh’e götüreceğiz.

- Bir yeni görev de Asliye’ye getirilmiş. HMK 3’e göre, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün zarar görmesine veya ölüme bağlı tazminat davaları asliye hukukta açılır.

Bu eylem ve işlemlere, askeri nitelikli olanlar da dahil.

*
Yetki

- HUMK 10’da olan “sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesi” yeni Kanun’da yok.

- Sigorta sözleşmelerine ilişkin özel bir madde var, HMK 15. Üçüncü fıkrada deniz sigortaları kapsam dışı bırakılmış. Fakat enteresan olanı, henüz yürürlüğe girmeyen yeni TTK’da deniz sigortası hükümleri yokmuş. Ejder Hoca’nın yalancısıyım, ben henüz incelemedim.

- Artık her canı isteyen yetki sözleşmesi yapamıyor. 17’ye göre, yalnızca tacirler ve kamu tüzel kişileri yetki sözleşmesine taraf olabilirler.

Bunun gerekçesi, özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişilerin, diğerleri karşısındaki güçsüz konumu olarak belirtilmiş. Yani artık büyük şirketler önümüze matbu sözleşmeyi dayayıp bizi yetki sözleşmesine mecbur bırakamayacaklar. Borçlar Kanunu’nun genel işlem şartına ilişkin düzenlemeleriyle birlikte düşünüldüğünde, hukuk politikası açısından son derece tutarlı ve anlamlı bir düzenleme.

Ama Türkçesi zayıf. “Yalnızca ... yetki sözleşmesi yapabilirler” dendiği zaman, sanki bir tacirle bir gerçek kişi arasında sözleşme yapılabilecekmiş gibi olur. Bunun yerine, benim yukarıda kullandığım “Yalnızca ... taraf olabilirler” ifadesinin daha uygun olduğunu düşünüyorum.

- Yetki sözleşmesiyle belilenen yer, artık seçimlik değil kesin yetkili oluyor.

E olsun da zaten. Hem “yetki kamu düzeninden değildir” deyip hem de sözleşmeyle belirlenen yeri “ama efendim kamu düzeni...” diyerekten dikkate almazlık etmek mantıklı değil. Taraflar yetkide anlaşıyor, sonra biri gidip Kanun’da başka yer de yazıyor diye davayı gidip orada açıyor, şimdi çakallık değil mi bu afedersin?

- Görevsizlik/yetkisizlik üzerine dosyayı göndermeyi talep etmenin süresi artık on gün değil, iki hafta. Zaten artık tüm süreler iki hafta.

*
Hakimin Sorumluluğu

- Artık hakimlere doğrudan dava açamıyoruz. Devlete açacağız. Herhangi bir memura açar gibi.

Yargı meselesi böyle böyle hallolundu.

*
İhbar ve Müdahale

- Asli müdahale uygulamada vardı ama kanunda yoktu. Artık var.
- İhbar edilen, artık ihbar edenin değil diğer tarafın yanında da olabiliyor.

*
Avukata Özel Yetki Verilmesi Gereken Hallere Yapılan Eklemeler

Hakem sözleşmesi yapma
Konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunma ve bunlara muvafakat verme,
Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma
Hakimlerin fiilleri sebebiyle devlet aleyhine tazminat davası açılması Md.74

Hakimleri bu şekilde de koruyalım demişler. Özünde iyi bir şey de, amacı tartışılır.

*
Teminat

Eğer teminat süresi içinde yatırılmazsa dava usûlden reddedilmiş sayılacak. Md.88

*
Süreler, Eski Hale Getirme, Adli Tatil

- Bi kere tüm süreler 2 hafta artık.
- Birden fazla kez eski hale getirmeye istenebiliyor.
- Sulh mahkemeleri de Adli Tatil’e alınmış.

*
Dava Çeşitleri – Feragat

- Belirsiz alacak davası diye yeni bir dava türümüz var.

Bunun kısmi davadan farkını bilmiyorum anlamadım. Fakat bu davayı açmak için, dava açılmak istenen miktar veya değerin tam olarak belirlenmesinin objektif olarak belirlenememesi şartı var. Eğer bizim pilot davalar da bu kapsama giriyorsa, yandık o zaman.

- Kısmi davada kalan kısımdan feragatin açıkça belirtilmesi gerektiği, kısmi davanın kalan kısımdan feragat anlamına tek başına gelmediği düzenlenmiş. (Yani bu durumda kısmi davayı hala açabiliyoruz. O zaman belirsiz alacak davası ihdasının amacı ve işlevi ne?)

İşte bunu çok sevdim. Ejder Hoca, “öğretinin çoğunluk görüşünün ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarının aksine...” demiş ama, ortada bir İstanbul Hukuk faktörü var. Vaktiyle “Ya bizi bi doktrin tartışmalarıyla neden yıpratıyorsunuz” diye isyan etmişliğimiz çoktur, ilk defa faydasını gördüm. O fayda ne derseniz, “Biz zaten öyle olması gerektiğini hep söylüyorduk” deme lüksü.

- Topluluk davası diye de yeni bir dava türümüz var.

Dernekler ve diğer tüzel kişiler, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin korunması için dava açabiliyor.

Burada anlamadıklarım var, birincisi, e bunu zaten tüzel kişilerin temsilcileri yapamıyor muydu?

İkincisi, “temsil ettikleri kesim” nedir? Üye ya da mensup değil, onu anladık. Ama ne? Gerçekten anlamadım. Mesela AKP %49 nokta küsür seçmeni temsil mi etmektedir? Nedir?

*
Dava Şartları – İlk İtirazlar

- 114 ile, bildiklerimize ek yeni dava şartları getirilmiş:

Gider avansının yatırılması (Şu ÇHD’nin iptali için dava açacağı avans.)
Teminat gösterilmesine ilişkin kararın yerine getirilmemesi
Derdestlik. (İlk itiraz değil miydi eskiden?)

- İlk itirazlar ise, 115’te,

Yetki
Tahkim
İşbölümü.

Başka ilk itiraz yok. Yerleşim yeri, derdestlik, kanuni noksanlık vs. ilk itiraz değil artık.

- Bu konuda en sevdiğim hüküm: dava şartları ve ilk itirazlar, ön incelemede karara bağlanmak zorunda. 138.

*
Yazılı Yargılama Usûlü

- Dava artık harcın ödendiği değil dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılıyor.

- Dava dilekçesinde 119/2’nin aradığı eksiklikler var ise, hakim bir haftalık kesin süre veriyor; eğer bu kesin süre içinde tamamlanmazsa dava açılmamış sayılıyor. Aynı şey cevap dilekçesi için de geçerli, bu sefer de cevap vermemiş sayılıyoruz.

- Delillerimizi dava dilekçesinde belirtmeli, üstelik hangi delilin hangi beyanımızı ispat edeceğini de yazmalıymışız.

Bunu yaparken, karşı tarafın cevap dilekçesini görmemiş olacağız. Gerçi şimdi de pek çok zaman görememiş oluyoruz ama insanı peşinen bu kadar sıkıntıda bırakmak bana sevimli gelmiyor. Eğer cevabı –ve haliyle karşı tarafın delil listesini- gördükten sonra ek delil sunabiliyorsam ne ala. Ki neden sunamayayım... Aksi takdirde dünyanın en saçma şeyi olur bu.

- Dava açarken tüm harç ve gider avansını yatırmak zorundayız.

Ya tamam da, diyelim tanık dinlenmeyecek bir dosyada tanık deliline dayandım, masrafımı da verdim, ama dinlenmedi. Ne olacak?

Keşif yolluğunu yatırdım ama keşif yapılmadı?

Daha, 100 lirayla açılacak davanın kaç yüz liraya çıkacağını hesaplamıyorum bile. Ya adam zaten işçi, 3 aydır alamadığı için dava açtığı maaş zaten asgari ücret, sen bu insandan alacağı kadar harç yatırmasını nasıl istersin?

Böyle bir şey olabilir mi ya?

- Karşı tarafın açık rızası halinde taraf değişikliği yapılabiliyor.

- Taraf gösterilirken yapılan maddi hataların düzeltilmesi için ise karşı tarafın izni gerekmeksizin hakim kararı yetiyor.

- Cevap süresi iki hafta. Dedik ya, süre dedin miydi direktoman iki hafta. Mesela replik ve düplik için de öyle.

- Süre uzatım ise, artık öyle duruşma gününe kadar filan olmuyor. Bir ayı geçmemek üzere oluyor ancak.

- Ön inceleme diye bişey geldi. Duruşmalı filan hem de.

Öyle bir aşama ki bu, bitmeden tahkikata geçilmiyor. Hatta, ön inceleme bitmeden ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilmesi hakimin sorumluluğunu gerektiriyor.

Çok güzel de, nasıl olacak ki bu? Şimdi nesela, dosyaların tensip kararları ve zabıtları, hakimlerin derin incelemeleri neticesinde mi çıkıyor? Hakim dava şartlarına bakacak, sonra verecek matbuyu verecek matbuyu... Sorumluluğu nasıl çıkaracaklar bilemiyorum.

- Ön inceleme, dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinden sonra yapılıyormuş. Şimdi bu şöyle mi yani, dava ve cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ edilecek, sonra ön inceleme başlayacak, en sonunda da duruşma günü mü verilecek? Dilekçeler derken, replik düplik de bunun içinde mi? (Bu konuda fikir edinmek için bkz. aşa. 141)

Davayı açtıktan 1.5 sene sonra filan olacak yani duruşma. Benim en net anladığım bu.

- Ön incelemeye geçince, taraflar sulhe veya arabuluculuğa teşvik edilecekmiş.

İşte koca HMK’nın anafikri budur arkadaşım. Harçlar zaten pahalı, bir de tüm masrafları peşin alıyorsun, duruşma gününü de 1.5 sene sonraya veriyorsun ki, vatandaş bıksın ve “Tamam ulan yeter ki bitsin şu iş” diyerek sulhe arabulucuya razı olsun.

Vaktiyle devletin “Uğraşma, uzlaş” sloganı için de söylemiştim, “devletin kendi kendisiyle başa çıkamadığına dair daha büyük bir ironi olamaz” diye. Önceki beyanlarımı tekrar ediyorum. Devlet yargı mekanizmasını doğru düzgün işletemeyince, “E madem arabuluculuk diye bir nane çıkaralım, herkes işini nasıl çözüyorsa çözsün” diyor tam olarak.

Bir “ihkak-ı hak yasaktır” vardı, ne oldu ona?

- Ön inceleme oturumda eğer taraflar anlaşamazlarsa, anlaşmazlık noktalarının ne olduğu tek tek tutanağa geçirilecek. Tutanakta yer almayan hususlar, tahkikatın konusu olmayacak.

Bu ne şimdi? Hayır yani amaç ne? Gerçekten soruyorum, kuru muhalefette bulunmak istemiyorum çünkü.

ABD filmlerinde gördüğümüz davalı ve vekilinin, davacı ve vekilinin artı elbet bir de hakimin bulunduğu “ön inceleme toplantıları” mı giriyor hayatımıza? Artık biz de mi pazarlık edeceğiz, bizim de mi toplu tazminat davalarımız olacak? Ne kadar mutlu oldum anlatamam.

- İddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağında önemli değişiklikler var! 141.

Maddeyi aynen alıyorum çünkü çok önemli:

“Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleriyle serbestçe, ön inceleme aşamasında ise, ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme duruşmasında taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.”

Şimdi,

1. Dava, cevap ve replik/düplik’i gönderdik. Replik’te davayı, düplik’te cevabı istediğim gibi değiştirebiliyoruz.
2. Ön inceleme aşaması bu dilekçelerin tamamlanmasından sonra başlıyor, bu aşamada ancak karşı tarafın rızasıyla değiştirebiliyoruz.
3. Fakat karşı taraf ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse de yine değiştirebiliyoruz.
4. Duruşma safhasında ise, karşı tarafın muvafakati olsa da değiştiremiyoruz. Oyuncak değil bu tabii. Başta istediğimiz gibi değiştirdik, hevesimizi aldık, davayı süründürecek neyimiz varsa ortaya döktük, şimdi ders vakti.

Bir de, “mazeretsiz katılmamak” dediğin şey çok su kaldırır. Başka yerde duruşman olduğu zaman, o duruşmaya ilişkin davetiyeyi ya da duruşma gününü gösteren duruşma zaptını eklediğin zaman bile hakim kabul etmeyebiliyor. “Ofisinizde başka avukat yok mu, başkasını gönderin” diyen hakimler var. Böyle bir hakime çattık diye, karşı taraf istediği gibi mi takılacak? Hadi hakimin o gün mazeret kabul etmezliği tutarsa, bir sebepten? Aferim.

- Hak düşümü ve zamanaşımı süreleri meselesi, tahkikat öncesi karara bağlanmak zorunda. 142.

İşte bunu gerçekten sevdim, şu koca kanunda belki de en sevdiğim madde bu oldu. Ya arkadaş, cevap dilekçesinde basbas bağırıyoruz “zamanaşımı diye bir şey var” diye, hakimler buna rağmen gözümüzün içine baka baka esasa giriyor. Hala bilirkişi, hala rapor... Efendim esasla birlikte karar verecekmiş. Yahu zaten benim dediğim şey esasın “varlığına” ilişkin, sen daha neye karar veriyorsun, neyin peşindesin? Bir anlasam... Bakalım bu madde işleri değiştirecek mi.

- Zamanaşımının ıslahla öne sürülebileceği düzenlenmiş. İyi olmuş gerekliydi. 176

- Islah halinde yeni dilekçe verme süresi üç günden bir haftaya çıkarılmış.

- Kötü niyetli ıslahın dikkate alınmayacağı düzenlenmiş. 182.

Hacı kötü niyetli ıslah ne ya? Nasıl olur ki bu? Hem ben karşı tarafın iyiliğini neden düşüneyim ki, husumet yöneltmişim adama? Biri bana anlatsın.

- Hukuka aykırı delilin tespiti halinde, diğer taraf bu yönde itiraz öne sürmese dahi delilin caiz olmadığına karar verilecek.

Bizim hakimler çok güzel uygular bunu gerçekten.

- Delil sözleşmesi konusunda yine tacir aleyhine değişiklik var. 287

Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçlendiren delil sözleşmeleri geçersiz olacakmış. 287/2

İyi olmuş. Şimdi son duruma bakalım: Yeni BK’ya göre genel işlem şartı kullanamıyorlar, HMK’ya göre de hem yetki hem delil sözleşmesi yönünden kısıntılar var. Oh, müstehak.

- Senet dışında “belge” diye de bir şey gelmiş. Senet ve diğer yazılı delil türlerinin üst kimliği mahiyetinde. Bkz. 199

Yazılı veya basılı metin, senet, çizim, falan filan, fotoğraf, görüntü, ses kaydı, yani ne varsa belge olabiliyor. Ama öte yandan, başındaki “yazılı” kaldırılmışsa bile “delil başlangıcı” diye bir şey hala var? Senet ayrı delil başlangıcı ayrıysa belge diye bir üst başlığa ne gerek var ve daha önemlisi, belge maddesinde sayılanlarla delil başlangıçlarının ne farkı var? Bu konuda hiçbir fikrim yok.

- Bilirkişi raporuna itiraz süresi iki hafta olmuş. 281.

- Ouuvvv işte, devletimizin paralıdan taraf olduğunu gösteren bir madde daha. 293

Eğer avukatımız ve bilirkişiler dışında, dava konusunda uzman birilerini bulursak, bu uzmandan mütalaa alabileceğimiz gibi, kendisini duruşmaya getirip dinletebiliyoruz da.

(Bazı) Hocaların davalar için verdikleri mütalaalara yönelik gizli bir tarifeleri vardı zaten. Şimdi yasal oldu bunlar. Bir hoca ya da uzman bulup da parada anlaşamayanın kendi sorunu, bizi ilgilendirmez.

*
Basit Yargılama Usulü

- Öncelikle şunu bilelim, HMK’da iki usul var. Basit ve yazılı.
- Basitte ön inceleme sanırım yok, yani öyle bir şeyden bahsedilmemiş.
- Cevap dilekçesini iki hafta içinde veriyoruz.
- Ön inceleme safhası olmadığından, dava değiştirme yasağı davanın açılmasıyla, savunmayı değiştirme yasağı ise cevap dilekçesinin sunulmasıyla başlıyor.

- En fantastik olanı, mahkeme eğer “öyle uygun görürse” duruşma günü vermeden dosya üzerinden karar verebiliyor.

Valla ben hakim olsam, bariz işe iadelerde hiç duruşma günü filan vermem. Zaten madem tüm deliller cevapla sunulmayacak mı, işletmesel kararı ve şirket bilançolarını sunabiliyorsan cevapla sun, yok olmuyorsa çat diye işe iade kararına razı ol. Ama bu işler böyle olmayacaktır, orası ayrı.

Davalı vekili “savunma hakkının ihlali” diye temyiz eder, 21. daire temyizi yerinde görür kararı bozar, dava yerel mahkemeye geri gider, duruşma günü verilir. Bu aşama zaten iki sene. 1.5 sene de yargılama sürer, etti sana 3.5 sene. Diyorum ki “olaylar olaylar.”

Biri de çıkıp demiyor ki “Yau kıdem tazminatını kaldırmaya çalışıyoruz, bari işe iadeyi düzgün yapalım...” Niye desin ki? Bunların kafası ancak mesaiyi 6’da başlatmayı düşünmeye yetiyor.

- Basit usûl davalar iki duruşmada tamamlanacakmış. Duruşmaların arası 1 aydan fazla olmayacakmış.

Sanırım bu bir “kopyala+yapıştır” hatası filan. İsviçre’nin 1-2 milyon nüfuslu bir kantonundan almışlarla, normal.

- Davaları artık sadece tek bir kere yenileyebiliyoruz! 320/4. O yenilemeden sonra tekrar takipsiz bırakırsak dava açılmamış sayılıyor!

*
Kanun Yolları

- Temyizde üç bin lira olan duruşma sınırı 60 bine çıkarılmış.

Yargıtay diyor ki “Sakın gelme, sözlerim kayıp...”

- Karar düzeltme yolu yeni kanunumuzda yok! İstinaf gelecek diye tashihi koymamışlar ama bu istinaf da Godot oldu öte yandan. Bakalım o gelene kadar bizim tashih gerektiren davalar ne olacak.

Arada ziyan olan “kobay dosyalar” için de “eğitim zayiatı” derler artık.

*
Geçici Hukuki Korumalar

- İhtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurma hakkımız düzenlenmiş. 391/3.

O yol temyiz ise gerçekten çok etkilendim, çok işlevsel olmuş.

- Devletin teminat yatırmaktan muaf olduğu madde çıkarılmış.

- İhtiyati tedbir uygulanmasının bir hafta içinde uygulanması zorunluluğu getirilmiş, aksi takdirde karar kendiliğinden ortadan kalkıyormuş.

- Tedbir sebebiyle menfaati zarar gören kişiler de tedbir kararına itiraz edebileceklermiş. İtiraz üzerine verilen karara karşı kanun yolları bile varmış. Uuu beybi.

- İhtiyati tedbirden sonra dava açma süresi on günden iki haftaya çıkarılmış.

- Haksız ihtiyati tedbirden kaynaklanan tazminat davası açabiliyormuşuz artık. Fakat bir yıllık zamanaşımına tabiymişiz. Süre, hükmün kesinleşmesinden veya tedbir kararının kaldırılmasından itibaren başlıyormuş.

*
Benden bu kadar. Sırada TTK var ama o çok fazla uzun biliyorsunuz, herhalde 3-5 aya ancak okur da yazarım :)

Çok sevgiler,
Göksun.

5 yorum:

  1. tesekkür ederiz yorumlarınız için..

    YanıtlaSil
  2. ben teşekkür ederim yorumunuz için :)

    YanıtlaSil
  3. Derdestliğin ilk itiraz olarak kabul edilmesi 1926 yılındaki kanunda yapılmış teknik bir hata idi zaten. Çünkü düşünüldüğü zaman, ortada derdest bir dava varken yeni dava açılmasında hukuki yarar yoktur, hukuki yarar ise zaten hali hazırda dava şartıdır.

    Kaldı ki derdestlik zaten yargılama sonrasında aynı yargılamanın tekrar yapılmasına mani olan kesin hüküm korumasının yargılama esnasındaki bir izdüşümüdür. Bu açıdan baktığımızda biri dava şartıyken (kesin hüküm) öbürünün (derdestlik) ilk itiraz sayılması da tutarlı değildir.

    İşte bu iki mantıki nedenden dolayı derdestlik yeni kanunda olması gereken yere alınmış. Aslında, ilk başta dediğim gibi hukuki yarar dava şartı iken derdestliğin ayrıca düzenlenmesine zaten gerek yoktur, md. 114/I,ı)'daki tüm halleri md. 114/I,h) zaten karşılamaktadır, ancak önceki kanunumuzdaki tarihi hata yüzünden derdestliğin dava şartı olduğunun açık açık belirtilmesine gerek duyulmuştur.

    En azından bu sene Usul görürken hocamızın bize söylediği gerekçe buydu, bence de mantıksız değil :)

    YanıtlaSil
  4. Delil başlangıcına ilişkin olarak:

    Md. 202/II'de ne oldukları açıklanan senet olmayan ancak delil başlangıcı olan belgeler md. 200'deki senetle ispat zorunluluğunu ortadan kaldırabilirler. Bunların temel amacı budur. Farkındaysanız md. 199 şartlarını sağlamak delil başlangıcı olmaya yetmemektedir. 202/II iki şart daha aramaktadır: a)söz konusu hukuki işlemi muhtemel göstermeli + b) kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş olmalı. Yazılı lafının kaldırılmasıyla artık karşı taraf tarafından verilmiş ya da gönderilmiş olan ses kaydı ve fotoğraf gibi belgeler de delil başlangıcı olabilecektir.

    Buna karşın geri kalan tüm belgeler (ne senet ne de delil başlangıcı olan; md. 199'daki genel düzenlemeden başka özel bir düzenlemesi olmayan belgeler) delil başlangıcının aksine, senetle ispat zorunluluğunu hiç bir şekilde ortadan kaldıramazlar. Senetle ispat zorunluluğunun olduğu davalarda senedin yanında ancak güçlendirici olarak yardımcı delil şeklinde kullanılmaları söz konusu olabilir (belki, bundan emin değilim). Bu zorunluluğun olmadığı davalarda ise, teoride, tek başlarına kullanılabilmelerinin önünde bir engel olmadığını düşünüyorum.

    Umarım bir nebze açıklayıcı olabilmiştir. Ben henüz dördüncü sınıfı okumakta olan bir öğrenci olduğumdan pratikteki durumlar hakkında nerdeyse hiç bilgim yok. Tabi bu yapılan düzenlemelerin pratikteki olaylara cevap vermiyor olması da muhtemeldir. Ancak teoride amaçlanan mantık budur, anlatabildiysem ne mutlu bana.

    Yazınızı baştan aşağı okudum, gerçekten üşenmeyip önemli gördüğünüz noktalarda notlarınızı aktardığınız ve eleştirilerinizi yaptığınız için ellerinize sağlık. Yaptığınız eleştirileri de genel olarak haklı buldum. Yazınız için teşekkürler

    YanıtlaSil
  5. Merhaba,

    Yorumlarınız için asıl ben teşekkür ederim :)
    Yazdıklarınızı okurken asistan, ya da daha doğru bir ifadeyle, "okul sahasından" biri olduğunuzu düşünmüştüm. :)

    Uygulama nasıl gelişecek henüz bilmiyoruz, o alan bambaşka. Ben İstanbul Hukuk mezunuyum, Nevhis Hoca sağolsun bizi doktrine boğmuştu. Mezun olurken İsviçre Kanunu'nu bizimkinden daha iyi biliyordum :)) Usûl'ün "ne ve nasıl" olduğunu adliyede öğrendim açıkçası.

    Mesela uygulamada, siz bas bas "bu davada senetle ispat kuralı geçerlidir ve bunun istisnası yoktur!" diye bağırırken, hakimlerin bal gibi de tanık beyanına itibar edebildiklerini göreceksiniz. :) Yargılama hukukunu yargılamanın kendisi oluşturuyor.

    1926 dönemi kanunlarında gerçekten de çeviri ya da adaptasyon hataları olabiliyordu. Yeni kanunlarımızda da, çeviri hataları yok ama cümle yapıları ve dilbilgileri bozuk, kimilerinde ise belirgin çelişkiler var. Kanun yapma kültürümüz yeni yeni oluşmaya başlıyor, önümüzdeki 10 15 yılı umarım kazasız belasız atlatırız :)

    Çok sevgiler,
    Göksun.

    YanıtlaSil