ECZANELER İÇİN İŞ HUKUKU BİLGİ NOTU -1: İş sözleşmesinin feshi
Serbest eczacılara yönelik sunumlarda en çok zaman ayırdığımız, en
çok soru gelen ve belki de en çok dava konusu olan alanlar iş hukukuyla ilgili. Özellikle fazla mesai ve iş sözleşmesinin feshi (işten ayrılma veya çıkarma) konuları, tek başına birer sunum konusu olacak
kadar kapsamlı.
Bu konuların her biriyle ilgili çok fazla kaynaktan bilgi aktarımı
yapılıyor. En sık gündeme gelen sorunları tek bir seri halinde konu etmek
umarım daha pratik olur.
İş hukukuyla
ilgili meselelere her zaman şununla başlamak
gerekir; eczanesinde birini çalıştıran eczacı işverendir. Çalıştırdığı kişi de işçidir. Ne eczacı işveren ne de çalıştırdığı işçi için ayrı birer kanun yoktur.
Eczanede tek bir kişi bile çalışsa, bu eczane, bütün işyerleriyle aynı iş kanununa ve aynı kurallara tabidir.
Yine bir ön bilgi olarak; aşağıda “sözleşme” olarak ifade ettiğimiz hukuki ilişkinin, gerçekten yazılı bir sözleşmeye dayanması gerekmiyor. Fiili durum, yani işçinin o işyerinde çalışıyor olması, ortada sözlü bir “iş sözleşmesinin” bulunduğunu ortaya koymaya yeterli.
Sigorta girişini geç yapmış ve yapmamış olmak, bu yüzden işvereni kurtaran bir şey değil. Aksine, eğer işçinin sigorta girişi geç yapılmış veya hiç yapılmamışsa, bu durum işveren için çok ciddi para cezası anlamına geliyor.
Öncelikle feshin nasıl yapılacağına, sonra da fesih halinde (işçiye) ödenmesi gereken kalemlere bakalım. Fazla mesaiye ise bunlardan
sonra geleceğiz.
Çok sorulan sorulardan bir diğeri olan rekabet yasağına da
değindik, yine aşağıda bir başlık olarak bulabilirsiniz.
İçindekiler:
1.
İş
sözleşmesinin feshi
1a.
İş
sözleşmesinin geçerli sebeple feshi
1b.
İş
sözleşmesinin haklı sebeple feshi
1ba.
İşçinin haklı sebepleri
1bb.
İşverenin
haklı
sebepleri
2.
Fesih anında ödenmesi gerekenler ve
ibraname
3.
Fazla mesai
4.
Rekabet yasağı
*****
1. İŞ SÖZLEŞMESİNİN
FESHİ
Farklı iş sözleşmesi türlerinin farklı fesih prosedürleri vardır. Eczanelerde en sık uygulanan sözleşme türü “belirsiz süreli iş sözleşmesi” olduğundan öncelikle bu sözleşmenin feshini inceleyelim.
Belirsiz süreli iş sözleşmesi, ne zaman biteceği belli
olmayan, belirli bir vadeye bağlanmayan, eczanelerde en sık uygulanan iş sözleşmesidir.
Bu sözleşmenin sona
ermesi için bir “sebep” gerekir.
Kanun, türü ne olursa olsun, iş sözleşmelerinin feshi için iki tür sebepten söz eder.
Bunlardan biri “geçerli sebep,” diğeri ise “haklı sebeptir.”
Feshin yazılı olması ve gerekçesinin bildirilmesi, geçerli olması
için şart değildir. Fakat ispat açısından, bu ikisinin de yapılması son derece önemlidir. Fesih bildirimini
teslim almayan işçiye bu
bildirim noterden veya iadeli taahhütlü postayla gönderilebilir.
ÖNEMLİ: Bu tür gönderme işlemlerinde, normal posta veya
kargo kullanılmamalıdır. Noter dışındaki tek geçerli gönderme yolu iadeli taahhütlü postadır.
1a. İŞ SÖZLEŞMESİNİN
GEÇERLİ SEBEPLE FESHİ
Geçerli sebep, işçinin davranışlarından, yeteneğinden veya işyerinin durumundan
kaynaklanabilir.
Örneğin, çalışan kişi hastalarla
iyi iletişim kuramamış olabilir. Uzunca bir süre geçmiş olmasına rağmen pek çok önemli hususu öğrenememiş olabilir. Ulaşım sorunları yaşıyor olabilir. Çalışanın hiçbir eksikliği ya da hatası olmasa dahi, bu kez eczacının maddi durumu onu çalıştırmayı kaldıramıyor olabilir. Pek çok sebep sıralanması mümkündür.
Böyle bir durumda, belirli bildirim sürelerine uyarak, işveren işçiyi her zaman işten çıkarabilir. Bildirim süresine
uymak istemeyen işveren, eğer işçinin derhal ayrılmasını istiyorsa, o sürenin ücretini peşin olarak ödemelidir. “İhbar
tazminatı” dediğimiz ödeme, işte bu çalışılmayan bildirim süresinin
ücretinin ödenmesidir.
İhbar süreleri:
-
İşçi 6 aya kadar çalışmışsa iki hafta
-
6 aydan 1.5
yıla kadar çalışmışsa dört hafta
-
1.5 yıldan 3
yıla kadar çalışmışsa altı hafta
-
3 yıldan
fazla çalışmışsa sekiz haftadır.
ÖNEMLİ: Süreler “hafta” cinsindendir. Dört haftayı direkt “bir ay”
olarak düşünüp hesaplamak birkaç günlük sapmaya sebep olur.
İhbar süresi bölünemez. Yani, örneğin altı haftalık ihbar süresi
olan bir çalışanın iki haftası çalıştırılıp, kalan dört haftasının ücreti “ihbar
tazminatı” olarak ödenemez.
Geçerli sebeple işten çıkarılan işçiye, o işyerinde doldurduğu yıla göre kıdem tazminatı da ödenir. Yılı dolmamış
işçiye kıdem tazminatı ödenmez. (Kıdem tazminatının başka
hangi hallerde ödeneceğiyle ilgili lütfen “Fesih anında ödenmesi
gerekenler ve ibraname” başlığına bakınız.)
1b. İŞ
SÖZLEŞMESİNİN
HAKLI SEBEPLE (DERHAL) FESHİ
Bu tür fesihte ihbar süresi verilmez. İş sözleşmesi, feshin bildirilmesiyle sona
ermiş olur.
Derhal fesih için, feshi kim yapıyorsa, onun açısından “haklı
sebeplerin” olması gerekir. Haklı sebep öyle bir sebeptir ki, artık o işçiden o işyerinde çalışması / o işvereden o işçiyi çalıştırması beklenemez.
Uygulamada bunlar daha çok işverenin ücreti ödememesi, sigorta girişini yapmaması, işçiye psikolojik veya fiziksel
tacizde bulunması – veya işçinin işyerinde hırsızlık vb. yapması, diğer çalışanlara ya da işverene hakaret etmesi, yine onun
da tacizde bulunması… gibi
hallerde sözkonusudur.
İş Kanunu
md.24 işçinin, md.25
ise işverenin haklı fesih gerekçelerini sıralar. Bunların dışında bir haklı sebep kategorisi
bulunmamaktadır. Maddeler uzun ve kapsamlı olduğu için, şimdilik sadece eczanelerde en sık yaşanan haklı sebeplerle değinelim.
Bunları diğer sebeplerden ayıran husus, işverenin kimi haklı sebeplerin
varlığı halinde kıdem tazminatı ödemeyecek olmasıdır. İşçi ise, haklı sebeple ayrıldığında kıdem tazminatına hak kazanır.
ÖNEMLİ: İşverenin tüm haklı sebepleri, kıdem tazminatının ödenmeyeceği anlamına
GELMEZ. Örneğin, işçi sağlığı elvermediği için derhal çıkarılıyorsa, kendisine kıdem tazminatı yine ödenecektir. Fakat kanunda sayılan
ve dürüstlüğe uymayan durumlarda, işveren kıdem tazminatı
ödemeyecektir.
ÖNEMLİ: Haklı fesih, sebebinin ortaya çıkışından 6 İŞGÜNÜ içinde yapılmalıdır. Yedinci güne kalırsa
artık “haklı fesih” olmaz. “Geçerli fesih” olur. Yani yine ihbar sürelerine
uyulması gerekir ve kıdem tazminatı da mutlaka ödenir.
1ba. İŞÇİNİN HAKLI SEBEPLE FESHİ
Eczanelerde en sık yaşanan sorunlardan biri, çalışanların “sigortasız çalışma” iddiasıdır. Eğer bir işçi sigortasız çalışıyorsa veya ücreti 20 günden fazla
geciktirilmişse, işinden derhal istifa edebilir ve kıdem tazminatına hak kazanır.
Bunun dışında, işyerinde psikolojik veya fiziksel
taciz de elbette haklı fesih
sebebidir. Kıdem tazminatına hak kazandırır. (Kıdem tazminatının başka
hangi hallerde ödeneceğiyle ilgili lütfen “Fesih anında ödenmesi gerekenler ve
ibraname” başlığına bakınız.)
1bb. İŞVERENİN HAKLI SEBEPLE FESHİ
İşverenin sözleşmeyi ihbar süresi vermeden feshetmesi
için pek çok sebep sayılmıştır. Bu
sebeplerin ortak noktası, işçinin orada çalışmasının artık zaten mümkün olmamasıdır diyebiliriz. Örneğin, işçi bir hastalıktan dolayı rapor almışsa ve bu istirahatinin süresi
ihbar süresini 6 hafta aşmışsa, artık işveren derhal fesih yapabilir.
Örnek olarak, işçinin ihbar süresi 6 hafta ise,
fakat sağlık sebebiyle + 6 hafta daha gelememişse, işveren 12. haftanın sonunda haklı
fesih yapabilir. Fakat bu halde işverenin ihbar tazminatını ödemesi gerekmektedir.
ÖNEMLİ: İş Kanunu’nun 25/II maddesi, “İşçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallerini” düzenlemiştir. İşçiye, sadece buna dayanan
fesihlerde kıdem tazminatı ödenmez. 25. maddenin diğer hallerinde (Hastalık, sakatlık, işyerinde işin durması, gözaltına alınma, tutuklanma) kıdem
tazminatı ödenir.
ÖNEMLİ: Özellikle tazminatsız fesihlerde, fesih bildiriminin
yazılı yapılması ve sebebinin açıkça bildirilmesi ÇOK önemlidir. Çünkü kiminde
ihbar, kiminde hem ihbar hem de kıdem tazminatından mahrum kalan işçi, bu sebeple çok büyük ihtimalle dava açacaktır. Feshin
haklı olduğunun ispatı açısından, yazılılık HAYATİ önemdedir.
Kıdem tazminatı ödenmeyecek olan haller, kanundaki sıralamasıyla şunlardır:
-
İşçinin işvereni sözleşmenin esaslı noktalarında yanıltması
Örneğin, teknisyenlik belgesinin
bulunduğunu söyleyen işçinin, aslında belgesinin bulunmadığı ortaya çıkarsa, bu açık bir tazminatsız fesih sebebidir. Daha önce pek
çok eczanede çalıştığını
söyleyen ama aslında deneyimsiz olduğu ortaya çıkan kişi de bu kapsamdadır.
-
İşçinin şeref ve namusuna dokunacak
davranışlarda
bulunması
Bu kriter, işverene doğrudan “küfredilmesini”
gerektirmez. Çalışanınız hakkınızda asılsız ithamlarda bulunuyorsa, örneğin
“Bizim patron sahte reçete yazdırıyor” gibi şeyler söylüyorsa, bu da bir haklı fesih sebebidir.
-
İşçinin cinsel tacizde bulunması
Kanun, tacizin başka bir işçiye olmasından bahsetmiştir. Fakat işçinin eczane içindeki her türlü
tacizi, doğrudan tazminatsız fesih sebebidir.
Diğer taraftan, eğer işçi tacize uğramış fakat işveren bunun tekrarlanmaması için önlem almamışsa, bu kez işçi derhal istifa edebilir ve kıdem
tazminatına hak kazanır.
-
İşçinin sataşması, içki ve uyuşturucu yasağına aykırı
davranması
İşverene, işverenin ailesinden birine ya da
diğer çalışanlara sataşma halinde uygulanır.
İçki ve uyuşturucu kullanımı, işyeri dışında yasak değildir ve bir derhal fesih sebebi
de olmaz. İşyerine alkol
veya uyuşturucu
etkisi altında gelmiş olmak ise yasaktır. Fakat tek başına bir tazminatsız fesih sebebi
olarak sayılmamıştır.
-
İşçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları
Güveni kötüye kullanmak,
hırsızlık yapmak, işverenin
mesleki veya ticari sırlarını ifşa etmek gibi haller bu kapsama
girer.
Örneğin, kendisine ya da ailesine
alıyor göründüğü ilaçları/ürünleri dışarıya el altından satan teknisyen bu
kapsamdadır. Eczanenin mali yapısı hakkında firma ya da depolara bilgi vermek,
eczacının bilgisi dışında reçete/komisyon anlaşmaları yapmak, bir şekilde kendine çıkar sağlayacağı faaliyeti eczane üzerinden yürütmek gibi faaliyetler bu
kapsamdadır.
ÖNEMLİ: Eğer teknisyeniniz bir
simsarla anlaşma yapıp bundan bizzat kendisi çıkar sağlıyorsa, o simsarın sahte reçete getiriyor
olması kesine yakındır. SGK’nın sahte reçete hakkındaki cezai şartıyla ilgili diğer paylaşımlarımıza bakabilirsiniz.
-
İşçinin işyerinde suç işlemesi
Tazminatsız fesih için, suçun işyerinde işlenmesi gerekir. Bu suç, yedi
günden fazla hapis gerektiren ve cezası ertelenemeyen bir suç olmalıdır.
Fakat bu sebebe dayanmak için mahkeme
kararının kesinleşmiş olması gerekir. Kesinleşmek de, uygulamada, suçun işlenmesinden birkaç sene sonrası anlamına gelir. Eğer bir suç işlenmişse ve işveren işçiyi çıkarmak istiyorsa, bu sebebe
değil, diğer sebeplere dayanmak daha anlamlı olacaktır.
-
İşçinin izinsiz ve mazeretsiz işe devamsızlık
yapması.
Eczanelerde en çok sorun yaşanan tazminatsız fesih sebebidir.
Uygulamada olan: İşçinin işe gelmeyi kesmesi ve birkaç gün sonra ödenmeyen alacakları için ihtar çekmesi.
Yasal olan:
i.
İşçinin gelmediği her bir gün için ayrı ayrı tutanak tutulmalıdır. Bu tutanakta birden fazla
imza olmalıdır. Eğer başka çalışanınız yoksa komşunuz da imza atabilir. Tutanak ŞARTTIR. Birden fazla imza ise geçerlilik
için şart değildir.
İspat kolaylığı sağlar.
ii.
İşçi üst üste iki gün gelmemişse, kendisine noterden ihtar çekilmeli,
işe gelmediği veya mazeret
göndermediği takdirde işten
tazminatsız
çıkarılacağı bildirilmelidir. Bir iki günlük bir cevap süresi verilmesi iyi
olur.
iii.
Verilen
süre, ihtarın kendisine ulaşmasıyla başlar. Sürenin sonunda işçi hala gelmemiş veya mazeret bildirmemişse, artık sözleşme tazminatsız olarak feshedilebilir.
iv.
Aynı
prosedür, işçinin bir ay
içinde 3 kez veya herhangi bir
tatil gününden sonraki iş gününde iki kez devamsızlık yapmasında da uygulanır.
Uygulamadaki sorunlar:
i.
Sürecin maliyeti.
İşçi, ilk devamsızlığından işten çıkarıldığı güne kadar halen hukuken oranın işçisidir. Her ne kadar devamsızlık “eksik
gün” olarak SGK’ya bildirilse de, yine de işverenin yasal sorumlulukları devam etmektedir. Ayrıca buna
noter masrafı da eklenmektedir. Fakat kural uygulanmazsa, işçi hem ihbar hem de kıdem tazminatı
talep edebilecektir.
ii.
İşverenin
gönderdiği ihtar henüz postadayken, işçiden
gelen ihtar.
İhtar göndererek ödeme isteyen işçi dava açma yoluna gidecektir. Hangi
ihtara itibar edileceğine mahkeme karar verecektir. Bu davada ispat araçları (deliller)
çok önemli rol oynar.
iii.
İşçiye verilen süre geçmeden çıkışının yapılması.
Tutanaklar ve ihtar gayet hukuka
uygun olsa bile, eğer işçinin çıkışı ona verilen süre beklenmeden
yapılırsa, tüm bu hazırlık boşa gider. Çıkış verilmesi için bekleme süresinin mutlaka aşılması gerekir. Örneğin ihtarda işe başlamak için 2 gün süre verilmişse, ihtar 6 Eylül’de ulaşmışsa, süre 8 Eylül’ün sona ermesiyle sona erer.
Çıkış en erken 9
Eylül’de
yapılabilir. Hatta işini iyice sağlama almak isteyen eczacı, mazeret bildiriminin yine
postayla gelmesi ihtimaline karşılık, bir iki gün daha bekleyebilir.
Bildirimin cevap süresi geçmeden postaya verilmiş olması gerekir. Telefonla yapılan
bildirimlere ise itibar edilmemelidir.
-
İşçinin görevini hatırlatıldığı
halde yapmamakta ısrar etmesi
İşçi kendisinin görev tanımında olan
işleri hatırlatılmasına rağmen yapmıyorsa bu sebebe dayanılabilir. Fakat bunun ispatı için,
uyarının yazılı yapılması gerekir.
Kanun hatırlatma koşuluyla beraber ısrar koşulunu da aramıştır. Yani tek bir kere uyarmış olmak, ikincisinde işçiyi tazminatsız çıkarmaya doğrudan sebep oluşturmaz.
-
İşçinin işyerine otuz günlük
ücreti
ile karşılayamayacağı bir zarar vermiş
olması
Örnek olarak, işçinin 30 günlük ücretinden daha pahalı bir soğuk zincir ürününün
sıcakta kalarak bozulmasına sebep olması sayılabilir. Ücretinden daha pahalı
bir tadilata sebebiyet vermek de yine bu kapsamdadır.
*
Bir sonraki başlık: FESİH ANINDA ÖDENMESİ GEREKENLER VE İBRANAME