Eczaneler için iş hukuku bilgi notu -1: İş sözleşmesinin feshi

ECZANELER İÇİN İŞ HUKUKU BİLGİ NOTU -1: İş sözleşmesinin feshi

Serbest eczacılara yönelik sunumlarda en çok zaman ayırdığımız, en çok soru gelen ve belki de en çok dava konusu olan alanlar iş hukukuyla ilgili. Özellikle fazla mesai ve iş sözleşmesinin feshi (işten ayrılma veya çıkarma) konuları, tek başına birer sunum konusu olacak kadar kapsamlı.

Bu konuların her biriyle ilgili çok fazla kaynaktan bilgi aktarımı yapılıyor. En sık gündeme gelen sorunları tek bir seri halinde konu etmek umarım daha pratik olur.

İş hukukuyla ilgili meselelere her zaman şununla başlamak gerekir; eczanesinde birini çalıştıran eczacı işverendir. Çalıştırdığı kişi de işçidir. Ne eczacı işveren ne de çalıştırdığı işçi için ayrı birer kanun yoktur. Eczanede tek bir kişi bile çalışsa, bu eczane, bütün işyerleriyle aynı iş kanununa ve aynı kurallara tabidir.

Yine bir ön bilgi olarak; aşağıda “sözleşme” olarak ifade ettiğimiz hukuki ilişkinin, gerçekten yazılı bir sözleşmeye dayanması gerekmiyor. Fiili durum, yani işçinin o işyerinde çalışıyor olması, ortada sözlü bir “iş sözleşmesinin” bulunduğunu ortaya koymaya yeterli.

Sigorta girişini geç yapmış ve yapmamış olmak, bu yüzden işvereni kurtaran bir şey değil. Aksine, eğer işçinin sigorta girişi geç yapılmış veya hiç yapılmamışsa, bu durum işveren için çok ciddi para cezası anlamına geliyor.

Öncelikle feshin nasıl yapılacağına, sonra da fesih halinde (işçiye) ödenmesi gereken kalemlere bakalım. Fazla mesaiye ise bunlardan sonra geleceğiz.

Çok sorulan sorulardan bir diğeri olan rekabet yasağına da değindik, yine aşağıda bir başlık olarak bulabilirsiniz.

İçindekiler:

1.     İş sözleşmesinin feshi

1a. İş sözleşmesinin geçerli sebeple feshi

1b. İş sözleşmesinin haklı sebeple feshi

1ba. İşçinin haklı sebepleri

1bb. İşverenin haklı sebepleri

2.     Fesih anında ödenmesi gerekenler ve ibraname

3.     Fazla mesai

4.     Rekabet yasağı

 *****

 1. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

Farklı iş sözleşmesi türlerinin farklı fesih prosedürleri vardır. Eczanelerde en sık uygulanan sözleşme türü “belirsiz süreli iş sözleşmesi” olduğundan öncelikle bu sözleşmenin feshini inceleyelim.

Belirsiz süreli iş sözleşmesi, ne zaman biteceği belli olmayan, belirli bir vadeye bağlanmayan, eczanelerde en sık uygulanan iş sözleşmesidir.

Bu sözleşmenin sona ermesi için bir “sebep” gerekir.

Kanun, türü ne olursa olsun, iş sözleşmelerinin feshi için iki tür sebepten söz eder. Bunlardan biri “geçerli sebep,” diğeri ise “haklı sebeptir.”

Feshin yazılı olması ve gerekçesinin bildirilmesi, geçerli olması için şart değildir. Fakat ispat açısından, bu ikisinin de yapılması son derece önemlidir. Fesih bildirimini teslim almayan işçiye bu bildirim noterden veya iadeli taahhütlü postayla gönderilebilir.

ÖNEMLİ: Bu tür gönderme işlemlerinde, normal posta veya kargo kullanılmamalıdır. Noter dışındaki tek geçerli gönderme yolu iadeli taahhütlü postadır.

1a. İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ SEBEPLE FESHİ

Geçerli sebep, işçinin davranışlarından, yeteneğinden veya işyerinin durumundan kaynaklanabilir.

Örneğin, çalışan kişi hastalarla iyi iletişim kuramamış olabilir. Uzunca bir süre geçmiş olmasına rağmen pek çok önemli hususu öğrenememiş olabilir. Ulaşım sorunları yaşıyor olabilir. Çalışanın hiçbir eksikliği ya da hatası olmasa dahi, bu kez eczacının maddi durumu onu çalıştırmayı kaldıramıyor olabilir. Pek çok sebep sıralanması mümkündür.

Böyle bir durumda, belirli bildirim sürelerine uyarak, işveren işçiyi her zaman işten çıkarabilir. Bildirim süresine uymak istemeyen işveren, eğer işçinin derhal ayrılmasını istiyorsa, o sürenin ücretini peşin olarak ödemelidir. “İhbar tazminatı” dediğimiz ödeme, işte bu çalışılmayan bildirim süresinin ücretinin ödenmesidir.

İhbar süreleri:

-          İşçi 6 aya kadar çalışmışsa iki hafta

-          6 aydan 1.5 yıla kadar çalışmışsa dört hafta

-          1.5 yıldan 3 yıla kadar çalışmışsa altı hafta

-          3 yıldan fazla çalışmışsa sekiz haftadır.

ÖNEMLİ: Süreler “hafta” cinsindendir. Dört haftayı direkt “bir ay” olarak düşünüp hesaplamak birkaç günlük sapmaya sebep olur.

İhbar süresi bölünemez. Yani, örneğin altı haftalık ihbar süresi olan bir çalışanın iki haftası çalıştırılıp, kalan dört haftasının ücreti “ihbar tazminatı” olarak ödenemez.

Geçerli sebeple işten çıkarılan işçiye, o işyerinde doldurduğu yıla göre kıdem tazminatı da ödenir. Yılı dolmamış işçiye kıdem tazminatı ödenmez. (Kıdem tazminatının başka hangi hallerde ödeneceğiyle ilgili lütfen “Fesih anında ödenmesi gerekenler ve ibraname” başlığına bakınız.)

1b.  İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKLI SEBEPLE (DERHAL) FESHİ

Bu tür fesihte ihbar süresi verilmez. İş sözleşmesi, feshin bildirilmesiyle sona ermiş olur.

Derhal fesih için, feshi kim yapıyorsa, onun açısından “haklı sebeplerin” olması gerekir. Haklı sebep öyle bir sebeptir ki, artık o işçiden o işyerinde çalışması / o işvereden o işçiyi çalıştırması beklenemez.

Uygulamada bunlar daha çok işverenin ücreti ödememesi, sigorta girişini yapmaması, işçiye psikolojik veya fiziksel tacizde bulunması – veya işçinin işyerinde hırsızlık vb. yapması, diğer çalışanlara ya da işverene hakaret etmesi, yine onun da tacizde bulunması… gibi hallerde sözkonusudur.

İş Kanunu md.24 işçinin, md.25 ise işverenin haklı fesih gerekçelerini sıralar. Bunların dışında bir haklı sebep kategorisi bulunmamaktadır. Maddeler uzun ve kapsamlı olduğu için, şimdilik sadece eczanelerde en sık yaşanan haklı sebeplerle değinelim.

Bunları diğer sebeplerden ayıran husus, işverenin kimi haklı sebeplerin varlığı halinde kıdem tazminatı ödemeyecek olmasıdır. İşçi ise, haklı sebeple ayrıldığında kıdem tazminatına hak kazanır.

ÖNEMLİ: İşverenin tüm haklı sebepleri, kıdem tazminatının ödenmeyeceği anlamına GELMEZ. Örneğin, işçi sağlığı elvermediği için derhal çıkarılıyorsa, kendisine kıdem tazminatı yine ödenecektir. Fakat kanunda sayılan ve dürüstlüğe uymayan durumlarda, işveren kıdem tazminatı ödemeyecektir.

ÖNEMLİ: Haklı fesih, sebebinin ortaya çıkışından 6 İŞGÜNÜ içinde yapılmalıdır. Yedinci güne kalırsa artık “haklı fesih” olmaz. “Geçerli fesih” olur. Yani yine ihbar sürelerine uyulması gerekir ve kıdem tazminatı da mutlaka ödenir.

1ba. İŞÇİNİN HAKLI SEBEPLE FESHİ

Eczanelerde en sık yaşanan sorunlardan biri, çalışanların “sigortasız çalışma” iddiasıdır. Eğer bir işçi sigortasız çalışıyorsa veya ücreti 20 günden fazla geciktirilmişse, işinden derhal istifa edebilir ve kıdem tazminatına hak kazanır.

Bunun dışında, işyerinde psikolojik veya fiziksel taciz de elbette haklı fesih sebebidir. Kıdem tazminatına hak kazandırır. (Kıdem tazminatının başka hangi hallerde ödeneceğiyle ilgili lütfen “Fesih anında ödenmesi gerekenler ve ibraname” başlığına bakınız.)

1bb. İŞVERENİN HAKLI SEBEPLE FESHİ

İşverenin sözleşmeyi ihbar süresi vermeden feshetmesi için pek çok sebep sayılmıştır. Bu sebeplerin ortak noktası, işçinin orada çalışmasının artık zaten mümkün olmamasıdır diyebiliriz. Örneğin, işçi bir hastalıktan dolayı rapor almışsa ve bu istirahatinin süresi ihbar süresini 6 hafta  aşmışsa, artık işveren derhal fesih yapabilir.

Örnek olarak, işçinin ihbar süresi 6 hafta ise, fakat sağlık sebebiyle + 6 hafta daha gelememişse, işveren 12. haftanın sonunda haklı fesih yapabilir. Fakat bu halde işverenin ihbar tazminatını ödemesi gerekmektedir.

ÖNEMLİ: İş Kanunu’nun 25/II maddesi, “İşçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallerini” düzenlemiştir. İşçiye, sadece buna dayanan fesihlerde kıdem tazminatı ödenmez. 25. maddenin diğer hallerinde (Hastalık, sakatlık, işyerinde işin durması, gözaltına alınma, tutuklanma) kıdem tazminatı ödenir.

ÖNEMLİ: Özellikle tazminatsız fesihlerde, fesih bildiriminin yazılı yapılması ve sebebinin açıkça bildirilmesi ÇOK önemlidir. Çünkü kiminde ihbar, kiminde hem ihbar hem de kıdem tazminatından mahrum kalan işçi, bu sebeple çok büyük ihtimalle dava açacaktır. Feshin haklı olduğunun ispatı açısından, yazılılık HAYATİ önemdedir.

Kıdem tazminatı ödenmeyecek olan haller, kanundaki sıralamasıyla şunlardır:

-          İşçinin işvereni sözleşmenin esaslı noktalarında yanıltması

Örneğin, teknisyenlik belgesinin bulunduğunu söyleyen işçinin, aslında belgesinin bulunmadığı ortaya çıkarsa, bu açık bir tazminatsız fesih sebebidir. Daha önce pek çok eczanede çalıştığını söyleyen ama aslında deneyimsiz olduğu ortaya çıkan kişi de bu kapsamdadır.

-          İşçinin şeref ve namusuna dokunacak davranışlarda bulunması

Bu kriter, işverene doğrudan “küfredilmesini” gerektirmez. Çalışanınız hakkınızda asılsız ithamlarda bulunuyorsa, örneğin “Bizim patron sahte reçete yazdırıyor” gibi şeyler söylüyorsa, bu da bir haklı fesih sebebidir.

-          İşçinin cinsel tacizde  bulunması

Kanun, tacizin başka bir işçiye olmasından bahsetmiştir. Fakat işçinin eczane içindeki her türlü tacizi, doğrudan tazminatsız fesih sebebidir.

Diğer taraftan, eğer işçi tacize uğramış fakat işveren bunun tekrarlanmaması için önlem almamışsa, bu kez işçi derhal istifa edebilir ve kıdem tazminatına hak kazanır. 

-          İşçinin sataşması, içki ve uyuşturucu yasağına aykırı davranması

İşverene, işverenin ailesinden birine ya da diğer çalışanlara sataşma halinde uygulanır.

İçki ve uyuşturucu kullanımı, işyeri dışında yasak değildir ve bir derhal fesih sebebi de olmaz. İşyerine alkol veya uyuşturucu etkisi altında gelmiş olmak ise yasaktır. Fakat tek başına bir tazminatsız fesih sebebi olarak sayılmamıştır.

-          İşçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları

Güveni kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin mesleki veya ticari sırlarını ifşa etmek gibi haller bu kapsama girer.

Örneğin, kendisine ya da ailesine alıyor göründüğü ilaçları/ürünleri dışarıya el altından satan teknisyen bu kapsamdadır. Eczanenin mali yapısı hakkında firma ya da depolara bilgi vermek, eczacının bilgisi dışında reçete/komisyon anlaşmaları yapmak, bir şekilde kendine çıkar sağlayacağı faaliyeti eczane üzerinden yürütmek gibi faaliyetler bu kapsamdadır.

ÖNEMLİ: Eğer teknisyeniniz bir simsarla anlaşma yapıp bundan bizzat kendisi çıkar sağlıyorsa, o simsarın sahte reçete getiriyor olması kesine yakındır. SGK’nın sahte reçete hakkındaki cezai şartıyla ilgili diğer paylaşımlarımıza bakabilirsiniz.

-          İşçinin işyerinde suç işlemesi

Tazminatsız fesih için, suçun işyerinde işlenmesi gerekir. Bu suç, yedi günden fazla hapis gerektiren ve cezası ertelenemeyen bir suç olmalıdır.

Fakat bu sebebe dayanmak için mahkeme kararının kesinleşmiş olması gerekir. Kesinleşmek de, uygulamada, suçun işlenmesinden birkaç sene sonrası anlamına gelir. Eğer bir suç işlenmişse ve işveren işçiyi çıkarmak istiyorsa, bu sebebe değil, diğer sebeplere dayanmak daha anlamlı olacaktır.

-          İşçinin izinsiz ve mazeretsiz işe devamsızlık yapması.

Eczanelerde en çok sorun yaşanan tazminatsız fesih sebebidir.

Uygulamada olan: İşçinin işe gelmeyi kesmesi ve birkaç gün sonra ödenmeyen alacakları için ihtar çekmesi.

Yasal olan:

i.          İşçinin gelmediği her bir gün için ayrı ayrı tutanak tutulmalıdır. Bu tutanakta birden fazla imza olmalıdır. Eğer başka çalışanınız yoksa komşunuz da imza atabilir. Tutanak ŞARTTIR. Birden fazla imza ise geçerlilik için şart değildir. İspat kolaylığı sağlar.

ii.       İşçi üst üste iki gün gelmemişse, kendisine noterden ihtar çekilmeli, işe gelmediği veya mazeret göndermediği takdirde işten tazminatsız çıkarılacağı bildirilmelidir. Bir iki günlük bir cevap süresi verilmesi iyi olur.

iii.     Verilen süre, ihtarın kendisine ulaşmasıyla başlar. Sürenin sonunda işçi hala gelmemiş veya mazeret bildirmemişse, artık sözleşme tazminatsız olarak feshedilebilir.

iv.     Aynı prosedür, işçinin bir ay içinde 3 kez veya herhangi bir tatil gününden sonraki iş gününde iki kez devamsızlık yapmasında da uygulanır.

Uygulamadaki sorunlar:

i.          Sürecin maliyeti.

İşçi, ilk devamsızlığından işten çıkarıldığı güne kadar halen hukuken oranın işçisidir. Her ne kadar devamsızlık “eksik gün” olarak SGK’ya bildirilse de, yine de işverenin yasal sorumlulukları devam etmektedir. Ayrıca buna noter masrafı da eklenmektedir. Fakat kural uygulanmazsa, işçi hem ihbar hem de kıdem tazminatı talep edebilecektir.

ii.       İşverenin gönderdiği ihtar henüz postadayken, işçiden gelen ihtar.

İhtar göndererek ödeme isteyen işçi dava açma yoluna gidecektir. Hangi ihtara itibar edileceğine mahkeme karar verecektir. Bu davada ispat araçları (deliller) çok önemli rol oynar.

iii.     İşçiye verilen süre geçmeden çıkışının yapılması.

Tutanaklar ve ihtar gayet hukuka uygun olsa bile, eğer işçinin çıkışı ona verilen süre beklenmeden yapılırsa, tüm bu hazırlık boşa gider. Çıkış verilmesi için bekleme süresinin mutlaka aşılması gerekir. Örneğin ihtarda işe başlamak için 2 gün süre verilmişse, ihtar 6 Eylül’de ulaşmışsa, süre 8 Eylül’ün sona ermesiyle sona erer. Çıkış en erken 9 Eylül’de yapılabilir.  Hatta işini iyice sağlama almak isteyen eczacı, mazeret bildiriminin yine postayla gelmesi ihtimaline karşılık, bir iki gün daha bekleyebilir. Bildirimin cevap süresi geçmeden postaya verilmiş olması gerekir. Telefonla yapılan bildirimlere ise itibar edilmemelidir.

-          İşçinin görevini hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi

İşçi kendisinin görev tanımında olan işleri hatırlatılmasına rağmen yapmıyorsa bu sebebe dayanılabilir. Fakat bunun ispatı için, uyarının yazılı yapılması gerekir.

Kanun hatırlatma koşuluyla beraber ısrar koşulunu da aramıştır. Yani tek bir kere uyarmış olmak, ikincisinde işçiyi tazminatsız çıkarmaya doğrudan sebep oluşturmaz.

-          İşçinin işyerine otuz günlük ücreti ile karşılayamayacağı bir zarar  vermiş olması

Örnek olarak, işçinin 30 günlük ücretinden daha pahalı bir soğuk zincir ürününün sıcakta kalarak bozulmasına sebep olması sayılabilir. Ücretinden daha pahalı bir tadilata sebebiyet vermek de yine bu kapsamdadır.

*

Bir sonraki başlık: FESİH ANINDA ÖDENMESİ GEREKENLER VE İBRANAME

Son dakika haberi: SGK adeta "hukuku iptal ettiğini" açıkladı.

Eczacı arkadaşlar merhaba,

Daha birkaç dakika önce elimize ulaşan evrak son derece ilginç ve hepimizi ilgilendiriyor. Zira SGK, mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararını "uygulamamaya" karar vermiş durumda.

Olayları sırasıyla anlatayım:

- Eczacı, 2012 Protokolü'nün 5.3.2 maddesine göre reçete  bedelinin 5 katı kadar cezai şart alıyor.
- Bu cezanın iptali için asliye hukuk mahkemesinde dava açıyoruz.
- İhtiyati tedbir kararımızı alıp SGK'ya iletiyoruz, kesintiler duruyor, hiçbir pürüz yok.
- Dava devam ederken Protokol değişiyor ve 5.3.2'nin yaptırımı reçete bedelinin iki katına iniyor.
- Yeni Protokol'ün 6.11 maddesi, ECZACININ DAVASI HENÜZ SONUÇLANMAMIŞSA, yeni Protokol'ün uygulanmasına imkan veriyor.
- Bunun için davadan feragat etme şartı da YOK.

Hal böyle olunca, biz de mahkemeden 2016'nın uygulanmasını istedik. "Biz bu cezai şartın tamamının iptalini, Sayın Mahkeme'nin aksi görüşte olması halinde ise 2016 Protokolü hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz."

Mahkeme, öncelikle SGK'ya başvurmamız gerektiğini söyleyip bize bu konuda süre verdi. Peki dedik, başvurduk, gelen cevap özetle diyor ki,

"Tamam size 2016'yı uygulayacağız. Fakat zaten alınmış bir tedbir kararınız bulunduğu için, tahsil işlemlerine başlamadık."

Buraya kadar her şey son derece doğru düzgün.

Derken biraz önceki bildirim geldi. SGK diyor ki,

"Mevcut ihtiyati tedbir kararına RAĞMEN cezai şart bedelinin TAHSİL EDİLMESİ..."

Tam paragrafı aynen yazıyorum:

"01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren Protokol'ün yürürlük tarihinden önce hakkında uygulanan fesih ve/veya cezai şart işlemlerine yönelik dava açarak ihtiyati tedbir almış ve davaları halen devam eden (davadan feragat etmemiş) eczacıların, 2016 Protokol hükümlerinden yararlanma taleplerinin olması durumunda, mevcut ihtiyati tedbir kararına rağmen eczacılardan reçete bedeli ve yeniden hesaplanan cezai şart bedelinin tahsil edilmesi, davanın sonuçlanması halinde verilen karar doğrultusunda işlem yapılması talimatlandırılmıştır."

Yani,

- Hem kerameti kendisinden bile menkul olmayan bir feragat şartı getiriyor, zaten en başta bunun hikmetini anlamak mümkün değil,

- Hem de mahkeme tarafından usûlüne uygun verilmiş ve zaten uygulanmakta olan bir ihtiyati tedbir kararını, yine kerameti kendisinden bile menkul olmayan bir şekilde, uygulamaya keyfi olarak son veriyor.

Hukuka bu nasıl bir saygısızlık, anlamak mümkün değil.

Yarın gidip mahkemeden ek tedbir kararı isteyeceğiz, hadi bakalım.

Çok sevgiler,
Av. Göksun.

Tıbbi Cihaz Kurumu'ndan cevap var

Tekrar merhaba,

Bundan tam bir ay önce, sıkça karşılaştığımız bazı meseleleri Tıbbi Cihaz Kurumu'na sorduğumdan bahsetmiştim.

Bu soruların cevabı kanun veya yönetmelikte bulunmadığından, sadece yorum yoluyla bir yol bulabiliyoruz. Fakat hukukta yorumların sonu yok, Kurum'un bizimle aynı fikirde olmama ihtimali her zaman var. İşte bu yüzden, vitrin giydirmelerinden kamulaştırmanın da nüfus kriterine istisna oluşturup oluşturmayacağına kadar pek çok soruyu hazırlayıp üç tam sayfa halinde gönderdim. Tamamını şurada bulabilirsiniz: Tıbbi Cihaz Kurumu'na sorularımız

Resmi cevap elime dün ulaştı.

Şu kadar, bütün cevap şu kadar:

"İlgide kayıtlı dilekçeniz incelenmiş olup, eczanelere ait tüm iş ve işlemlerin 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 28970 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yürütülmekte olduğu hususunu bilginize rica ederim."

Nasıl yani? Gerçek mi bu?

Biz zaten kanunda ve yönetmelikte bulunmayanları, zaten tam da bulunmadıkları için sormadık mı? Ben bir şeyleri mi kaçırdım?

Belli ki öyle olmuş ya da belki anlatamamışız, o da değilse sorularımızı kimse okumamış. Hadi diyelim sorularımızı bir okuyan oldu, demek ki o kişi kanuna bir kere olsun bakmamış.

O da mı olmadı?

O zaman belki, Kurum'da bu tür sorular yeterince önemsenmiyor da olabilir.

Netice olarak elbette tekrar soracağız. Madem tüm  sorularımızı üç koca sayfada tane tane anlattık, tane tane cevap almak da hakkımız.


Bu akşam, Klinik Eczacılık Derneği'nin PharmaClass organizasyonu için Antalya'ya gidiyoruz. Kongre programını şurada bulabilirsiniz: http://www.pharmaclass.org/?p=program

Önümüzdeki hafta Tıbbi Cihaz Kurumu ve SGK'yla tekrar görüşeceğiz :)

Çok sevgiler,
Av. Göksun.

Eczaneyi neden şirket olarak kuramıyoruz?

Merhaba,

Sunumlarda hep soruluyor: Tamam eczacı olarak bir şirkette yönetici olamıyoruz ama, kendi eczanemizi şirket olarak kuramıyor muyuz?

Hayır, bu mümkün değil.

Bunu açıklamak için şu kanundan girip bu kanundan çıkabiliriz elbette. Fakat hiç bunlarla uğraşmadan, adım adım gidelim.

Fakat yine de, çerçevemizi çizmek adına, "tüzel kişi" konusunda bir iki cümle etmemiz lazım.

Hukukta iki tür "kişi" var. Biri gerçek kişiler, yani biz insanlar. Diğeri ise tüzel kişiler, yani kurumlar, dernekler, vakıflar ve ticaret şirketleri.

Tüzel kişileri de nihayetinde insanlar yönetiyor evet. Ama onların hukuki varlığı farklı. Zaten bu yüzden, şirket borçlarından direkt olarak ortakları sorumlu tutamıyoruz. Örneğin bir anonim şirkette ortaksınız, şirketin dünya kadar borcu var. Ama alacaklı bunu sizden isteyemiyor. Sebep işte bu "tüzel kişilik." Şirket artık sizden farklı bir kişi, onun sizden farklı borç ve alacakları var. İşte bu yüzden, şirketin kazandığı para asla sizin cebinize direkt olarak girmiyor ve onun borcu da sizden çıkmıyor.

Buradan hareketle;

Bir kere zaten eczaneler ancak eczacılar tarafından açılabiliyor bunu biliyoruz. Yani bir "gerçek kişi" olmak ve bu gerçek kişinin de eczacı olması şart. Tüzel kişiler meslek sahibi olamayacağından, eczacı da olamaz. Eczacı olmayan kişi de eczane açamaz. Bu bir.

İkincisi, diyelim ki siz şirket sözleşmesine "Bu eczane şirketi sadece eczacılar tarafından yönetilecektir" yazdınız. Yine mi olmaz?

Olmaz.

Şimdi bu tüzel kişilik meselesini bir kenara bırakalım, olaya başka bir yerden bakalım.

Mesela, olmaz ya, siz eczanenizi tek kişilik bir şirket olarak kurdunuz. Yöneticisi müdürü her şeyi sizsiniz. Bir kere bu zaten sizin bizzat ticaret yasağınıza aykırı, çünkü artık siz eczacılık değil limited şirket müdürlüğü yapan birisiniz.

Eczane ruhsatı eczacı olmayan birine devredilemez ama limited şirket müdürlüğü devredilebilir.
Eczaneye ortak olunamaz ama şirkete olunabilir.
Eczaneye kayyım atanmaz ama şirkete atanabilir.
Eczane bir sözleşmeyle kurulmaz ama şirket sözleşmeyle kurulur.
Vergi rejiminiz değişir.
Bu örnekler sonsuz sayıda uzatılabilir. Aklıma ilk önce bunlar geliyor.

Bunları yasaklayamazsınız. "Eczanemi şirket olarak kuruyorum ama ortak almayacağım" diyemezsiniz. Yani elbette dersiniz, ama bu sizin kişisel inisiyatifiniz olarak kalır. Bu inisiyatif bir gün değişebilir veya  başkası kendi şirketini sizinki gibi kurallarla kurmayabilir. Kanun bu riski almaz.

Vefat ederseniz, şirket hisseleri mirasçılarınıza intikal eder. Ama eczanede işler farklı oluyor biliyorsunuz, mirasçılar aralarından birini seçip onun lehine feragat edecekler, verese ruhsatı alınacak, mesul müdür atanacak vesaire.

SGK ödemeleri size değil şirkete yapılacak, şirket alacaklıları sizi değil şirketi takip edecek. Fakat siz, limited veya anonimde olduğu gibi "benim şahsi borcum değil" diyerek veya payınızı devrederek çıkıp gidemezsiniz, çünkü siz zaten o işin "kendisisiniz." Alacaklılar SGK ödemelerinden şu anda da tahsilat yapabilir zaten, yani şirket olmanın size bu konuda hiçbir avantajı olmayacak.

Bunların hepsinin özünde, şirketin sizden bağımsız bir hukuki varlık olması yatıyor. Eczane ise, sizden bağımsız değildir ve olamaz. Eczanenin sizden bağımsız olması hukuken mümkün değildir; olursa zaten orası eczane değildir.

Umarım anlatabilmişimdir.

Çok sevgiler,
Av. Göksun.

Tıbbi Cihaz Kurumu'na sorularımız

Merhaba,

Geçen hafta bugün, Pfizer Türkiye'nin "Açık Eczane Toplantıları" kapsamında Ataköy Hyatt Regency'deydik. Anadolu Yakası'ndan ve hatta İstanbul dışından gelen eczacıların da katıldığı, iki buçuk saate yaklaşan verimli bir görüşme oldu.

Kanun ve Yönetmelik'te belirsizliğini koruyan hala çok fazla şey var. Yanı sıra, farklı il/ilçe sağlık müdürlükleri de kuralları farklı uygulayabiliyor. Bunun örneğini en sık vitrin giydirmesiyle ilgili olarak duyuyoruz; kimi ilçelerde vitrine hiçbir şey konamazken, kimi ilçelerde ise "endikasyon belirtilmeyen ürünlere" yasak uygulanmıyor. Benzer bir durum ruhsatı askıya alma işleminde de var, kimi illerde eczaneyi boşaltıp başka iş yapabiliyormuşsunuz fakat bu her yerde mümkün olmuyor.

Toplantıya katılan eczacılarla bütün bunları konuştuk. Eczacılık mevzuatında en sık karşılaşılan veya en "açık kalmış görünen" yerleri belirledik. Ben de bu sorularımızı sıralayıp açıklayarak, biraz önce Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'na postaladım.

Metnin tamamı uzun fakat özetle, sorularımız şunlar:

1. Askerliğini eczacı olarak yapmış meslek mensuplarının hizmet puanı hesaplanırken, askerdeki hizmetleri de "meslekte geçirilen yıl" kapsamında olacak mıdır?

Askerlik süresince, TSK tarafından eczacı olarak istihdam edilmek gibi bir durum sözkonusu. O halde bu sürenin de meslekte geçirilen yıldan sayılması gerekir.

2. Vitrin giydirmeleri konusunda, ürünler arasında bir fark var mıdır?

Aslında Yönetmelik böyle bir ayrım yapmamış. Yani giydirme yasağı tüm ürünler için geçerli. Fakat bazı müdürlüklerin "endikasyon belirtilmiyorsa yasak değil" şeklinde görüşleri olduğunu duyduk.

3. Ruhsatı askıya alma işlemi için, eczacının bunu gerektiren bir mazeret sunması gerekli midir?

Kanun'da "birden fazla eczanesi bulunan yerlerde eczacının talebiyle" diyor; yani özel bir gerekçeye ihtiyaç yok. Fakat yönetmelik, "hastalık veya sair mazeret" ifadesini kullanmış. Bu konuyu da sorduk.

4. Ruhsatı askıya alınmış olan eczane yerinin boşaltılması mümkün müdür?

Askı süresinde eczacının başka bir iş yapamayacak olmasına dair bir TİTCK görüşü mevcut. Fakat eczaneyi boşaltıp boşaltmama konusunda en azından bilgimiz dahilinde bir yazılı görüşleri bulunmuyor.

5. İdarenin kamulaştırma kararı, nüfus kriterinin uygulanmasına bir istisna mıdır?

Nüfus kriterinin uygulanmasındaki mücbir sebep istisnalarına kentsel dönüşüm de eklendi, isabet oldu. Yine bir idari karar olan kamulaştırma ise istisna olarak sayılmamış. Fakat eğer istisnanın maksadı eczacıyı kendi sebep olmadığı ve uymak zorunda olduğu kural sebebiyle nüfus kriterine abi olmaktan kurtarmaksa, bunun da sayılması gerekir.

6. Eczaneden 24 saatten fazla ayrılmakla 15 güne kadar ayrılmak arasındaki sınır nedir?

Malum, 24 saatten fazla ayrılıklarda sadece haber veriliyor. Fakat "on beş güne kadar" sürecekse eczanede ikinci/yardımcı eczacı bulunması veya yoksa serbest hekimin nezaret etmesi şart.

Peki eczaneden üç gün ayrılacaksak mesela, bu 24 saatten uzun mudur 15 güne kadar mıdır? Bu ayrımı da sorduk.

7. Eczaneden 15 günden fazla ayrılındığı zaman, eğer ikinci/yardımcı eczacı varsa, mesul müdür tayini yine de zorunlu mudur?

Kanaatimizce olmaması gerekir; çünkü kuralın amacı eczaneyi eczacısız bırakmamak. İkinci/yardımcı eczacının olduğu yerde bu şart zaten sağlanıyor. Fakat "mesul müdür atanır" diyen kuralın dili öyle kesin ki, bu konuda da Kurum görüşünü almak artık bir zorunluluk.

8. Mahalleler de "yerleşim birimi" midir?

Yerleşim biriminin tanımı, Yönetmelik'e  değişikliğiyle geldi. Köyken mahalleye dönüştürülen yerler yerleşim birimi olarak tanınmış ama zaten mahalle olarak belirlenmiş bulunan yerlere ilişkin bir ifade yok. Aslında bu, mahalle olarak belirlenen yerlerin yerleşim birimi tanımına girmediği olarak yorumlanmaya müsait ama soralım, yorumumuz "bilgi" haline gelsin.

Bunların cevabı ne zaman gelir bilemiyorum, en fazla bir ay sürecektir.

Pfizer'le bir sonraki "Açık Eczanemiz" eylül ayında. Tüm bunların resmi cevaplarıyla güçlendirilmiş bir çalışma olacak, mutlaka bekleriz :)

Çok sevgiler,
Av. Göksun.

Yeni Protokol'deki cezai şart değişiklikleri

Tekrar merhaba,

Geçen hafta "Protokol değişti ama metin henüz paylaşılmadı, cezai şartlara neler olduğunu henüz bilmiyoruz" demiştik.

Sonraki günlerde beklenen paylaşım yapıldı. Cezai şartlarda ve uygulanma esaslarında en göze çarpan değişiklikler şunlar:

5.2 - Savunma

Maddedeki önemli değişiklik, sonunda eklenen cümlede.

"Sözleşme feshi, uyarı ve cezai şartlara yapılacak itirazlara ilişkin olarak Protokol taraflarınca ortaklaşa üst itiraz komisyonu oluşturulacaktır."

Şimdiye kadar böyle bir itiraz mekanizması yoktu. Cezai şarta maruz kalan eczacının bunu iptal ettirmesi için yapabileceği tek şey dava açmaktı. Yapılan değişiklikle itiraz imkanı getiriliyor. Çok iyi görünen ama çok kötü de olabilecek bir değişiklik.

İyi tarafları:

- Dava açmak uzun bir yoldur. Hiçbir dava 1-2 yıldan daha kısa sürmez. İtiraz yolu davaya gerek bırakmayacak kadar iyi işlerse, eczacıların sorunları çok daha kısa yoldan çözülmüş olur.
-. Dava açmak masraflı da bir yoldur. Davayı kazandığınız takdirde, vezneye ödediğiniz harç ve gider avanslarını geri alırsınız elbette ama, başta tüm o masrafları sizin karşılamanız gerekir.

Kötü - olabilecek - tarafları:

- Davayı açtığınızda, cezanın dava devam ederken uygulanmaması için ihtiyati tedbir kararı alma ihtimaliniz yüksek. Peki Komisyon böyle bir karar verebilecek mi? İtiraz etmiş olmak o cezanın uygulanmasını durduracak mı? Eğer durdurmayacaksa, bu eczacının son derece aleyhine bir durum olacaktır.

Diyelim ki ceza geldi. İtiraz ettiniz. Ama bu esnada fesih ve kesinti uygulaması başladı. İtirazın henüz sonuçlanmamasına rağmen, hem kesintiniz hem de varsa feshiniz devam edecek mi? Edecekse, sonunda siz haklı çıktığınız takdirde, yapılan kesinti ve feshin tazmini nasıl olacak?

- Dava açmak için önce itiraz yolunu tüketmiş olmak gerekecek mi? Yani diyelim ki ben reçete bedelinin 5 katı kadar ceza aldım. Dava açıp bunu iptal ettirmek istiyorum. Önce Komisyon'a gitmiş olmalı mıyım? Bu benim dava yoluyla zaten geç alacağım hakkımı iyice geç alabilmeme sebep olmaz mı? Doğrudan dava açsam bir yıl bekleyeceğim evet, ama bu şekilde üzerine birkaç ay daha eklenmeyecek mi? Hele ki o birkaç ay içinde tedbir uygulanmıyorsa, işim iyice zorlaşmayacak mı?

Bir de şöyle, bana "tuhaf" gelen bir tarafı daha var:

- Bu davayı zaten "SGK isabetli bir karar veremedi, sorunu yargının çözmesi gerekir" diyerek açıyoruz. Aynı kararı aynı kuruma "Şuna bir daha bakın" diye götürmenin çözüme faydası olup olmayacağından gerçekten şüpheliyim.

5.3.2 - İmzanın ilacı alan kişiye ait olmaması

Bu maddede iki değişiklik var. Birincisi, "reçete sahibinin yakını" ifadesi "ilacı alan kişi" olarak değiştirilmiş. Eh fena da olmamış, nitekim eczacı ilaçları teslim alan kişinin hastanın gerçekten yakını olup olmadığını bilemez ve bilmek zorunda da değildir.

Eskiden 5 kat olarak cezai şart tutarı da 2 kata indirilmiş.

5.3.5 - Teslim edilmeyen ilaç

Buradaki ilk değişiklik de yine, "hasta yakını" ifadesinin "ilacı alan kişi" haline gelmiş olması.
Yine, 5 kat olan cezai şart iki kara indirilmiş.

Bir de, olayın tekrarı halinde uygulanacak ceza "reçete" bedelinin 10 katı iken, şimdi "ilaç" bedelinin on katı olmuş.

İlk uygulandığında da zaten ilaç bedelinin beş katı uygulandığından, olması gereken bir değişiklik.

5.3.9 - Gerçeğe aykırı reçete kaydı

Burada sadece tekrar haline ilişkin değişiklik var. Bu durumda iki yıllık olan fesih süresi 1 yıla indirilmiş.

5.3.12 - Muvazaa

Yeni bir cümle eklenmiş. "Eczacı tarafından eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin kuruma bildirilmesi halinde eczanenin ekranı kapatılarak tüm ödemeleri durdurulur."

6.10 - Önceki Protokol zamanından kalan reçeteler

Aslında esas aynı. Deniyor ki, reçeteleriniz eski protokol zamanından kalıp da bu yeni protokol zamanında incelenmişse, yeni protokol uygulanır.

Fark şurada; eskiden bu durum sadece fesihle ilgili cezalarda  geçerliydi. Fakat şimdi uyarı ve parasal cezai şartlar bakımından da uygulanacak.

6.11 - Protokol değişikliğinden önce gelmiş olan cezai şartlar

Buradaki değişiklik önemli. Adım adım gidelim,

- Diyelim ki önceki protokolden cezai şart/fesih aldınız
- Buna dava da açtınız
- Derken bu yeni protokol yürürlüğe girdi

Eğer protokol yürürlüğe girdiğinde sizin davanız henüz tamamen sona ermemişse, yeni protokolüm uygulanmasını isteyebiliyorsunuz.

Bunun için mevcut davadan feragat etme şartı da yok.

Fakat tahsil edilmiş olan cezai şart size iade edilmiyor.

Yani diyelim ki 5.3.9'dan 20 kat ceza + iki yıl fesih almıştınız. İptali için dava açtınız, davanız devam ederken protokol değişti. Kuruma başvurarak yeni protokole göre 1 yıllık fesih uygulanmasını talep edebiliyorsunuz.

Bunun için davadan feragat etmeniz gerekmiyor. (SGK böyle bir talepte bulunur mu henüz bilmiyoruz ama bulunmak için yasal dayanağı yok.)

Fakat sizden önceden kesilmiş olan bir miktar varsa, bu size iade edilmiyor. (Zaten sırf bu yüzden bile, sizden feragat istememeli. Belki davayı kazanacaksınız ve SGK size onu geri ödemek zorunda kalacak?)

*

Cezai şartlara ilişkin en belirgin değişiklikler şimdilik bunlar.

Sahte reçetesiz ve tüm ilaçları hastanın bizzat gelip kendisinin teslim aldığı günler dilerim :)

Sevgiler,
Av. Göksun.

SGK'nın en sevdiği cezai şartlar

Tekrar merhaba,

TEB ve SGK arasındaki yeni protokol imzalandı. Tam metin henüz sgk.gov.tr'de veya İstanbul Eczacı Odası'nda yayınlanmış değil, TEB'de zaten en son 2012 Protokolü duruyor.

İEO'nun ilanından anladığımız kadarıyla, imzalanan metinde cezai şartlar veya reçete inceleme işlemlerine dair bir değişiklik yok. Bu konuda odalar ve TEB arasında nasıl bir süreç yürütüldü bilemiyorum; benim bildiğim son süreçte protokol taslağı eczacı odalarından "gizli bir bilgiymiş" gibi esirgeniyordu.

Bir yandan umarım bu kez öyle olmamıştır, çünkü elbette öyle olmamalı. Diğer yandan, eğer yine öyle olmuşsa, cezai şartların değişmemesinden odalar bir nebze daha az sorumlu olur. Odalara müdahale imkanı verilmişse ama bu konuda sessiz kalmışlarsa, artık oturup bir zahmet bunun muhasebesini de yapsınlar.

*
Bu yazıdan sonra SGK'nın özel sağlık hizmet sunucularıyla yaptığı sözleşmeyi inceleyeceğiz. Fakat öncelikle, mevcut eczane protokolünde birbirine benzeyen bazı hükümleri hatırlayalım.

*
Protokolde birbiriyle karıştırılan pek çok madde var. Cezai şartlar genelde 5.3.2, 5.3.5 ve 5.3.10'dan geliyor. Ama kafalar öyle karışık ki, mesela 5.3.2'den gelen bir cezanın iptali için dava açtığınızda, SGK size 5.3.10'luk bir cevap verebiliyor.

Ben henüz 5.3.9'dan gelen bir yaptırımla karşılaşmadım, o yüzden 5.3.10'un 5.3.9'dan nerede ayrıldığını SGK nasıl açıklıyor henüz bilmiyorum. Yani bunlar karışık. En "gözde" üç maddeyi ve bir de bence gayet "gözde olabilecek" 5.3.9'u bir gözden geçirelim.

*
Andığımız dört maddeyi ikiye ayırabiliriz.

5.3.2 ve 5.3.5'te, reçetelerde bir sahtelik iddiası yoktur.
5.3.9 ve 5.3.10'da reçetelerde sahtelik iddiası vardır. Gerçi 5.3.9'da her zaman sahtelik sözkonusu olmayabilir, ama olabilir de. İlk ikisinde ise kesin olarak yoktur.

5.3.2, reçetedeki ilaçları teslim alan kişiyle, reçete arkasındaki imza sahibinin aynı kişi olmamasıdır. Bunun cezası reçete bedelinin beş katıdır. (Tekrarında yine 5 kat + 1 ay fesih)

5.3.5 ise, hasta veya yakınına hiç teslim edilmeyen ilaçlar için geçerlidir. Bunun cezası da rine reçetenin 5 katıdır. (Tekrarında ise 10 katı + 6 ay fesih)

Bu iki maddede de reçetenin veya hastanın "gerçekliği" tartışma konusu değildir. SGK imzanın kime ait olduğunu nasıl belirliyor veya ilacın hastaya gerçekten ulaşıp ulaşmadığından nasıl emin oluyor derseniz bunlar ayrı meseleler.

Mesela A kişisi size, B kişisine ait bir reçete getirdi. Siz de bunu karşıladınız. B kişisi, reçeteyi A ismiyle imzaladı gitti. Fakat ilaçları A'ya asla teslim etmedi.

Burada, hem imzanın gerçek olmaması, hem de ilaçların hastaya teslim edilmemesi durumu var. Yani düşünüldüğünde, aslında iki maddeye de girebilirsiniz. Fakat SGK size 5.3.2'yi uygulamalıdır. Çünkü 5.3.5, ilaçların hiç teslim edilmemesini ve sizde kalmasını gerektirir.

*
5.3.9 ve 5.3.10'da ise gerçeğe aykırı durumlar sözkonusu.

5.3.9, "gerçeğe aykırı" reçete kaydıdır. Cezası da reçetenin on katıdır. (Tekrarı halinde 20 katı + 2 yıl fesih)

5.3.10, direkt olarak "sahte" karekod/reçete/rapor kaydıdır. Cezası reçetenin on katıdır. (Tekrarı halinde 10 kat + 1 yıl fesih)

Peki "gerçeğe aykırı" olanla "sahte" olanı nasıl ayırıyoruz?

Bu cevabını henüz bilmediğim bir soru, çünkü SGK'nın 5.3.9'dan verdiği bir cezayı henüz görmedim.

Diğer taraftan, bir reçetenin sahte olup olmadığını eczacının anlayabilmesi zaten pek mümkün değilken, bu madde e-reçeteler için bile uygulanıyor.

Hekim kontrolünde "olması gereken" bir e-reçete sahte olarak düzenlenebiliyor, bundan eczacı sorumlu tutuluyor, reçete tutarının on katı + reçetenin kendisi kadar yaptırıma uğruyor, yıl olmuş 2016 ve bu hala böyle. Gerçekten çok acayip.

Hayır bakın işin iyice saçma hale geldiği yer şurası; diyelim ki 5.3.2'den ceza aldınız. Buna ilişkin soruşturma raporunu görmek ancak dava açınca mümkün, çünkü SGK isimli kurum sizin için uygun gördüğü yüzbinlerce liralık yaptırımın dayanağını sizinle paylaşmaya tenezzül etmiyor. Davayı açıp soruşturma raporunu bir görüyorsunuz ki, meğer sizin o 5.3.2'lik reçeteler sahteymiş.

E o zaman ne oldu da kurum 5.3.10 yerine bu maddeyi uygun gördü?

*
Yani görüldüğü gibi, SGK bu konuda son derece keyfi ve tutarsız.

Müvekkillere, öğrencilere ve sunum yaptığım eczacılara hep aynı şeyi söylüyorum, bence SGK'da bu işe görevli personelin elinde bir kaşe var. Gelişine vuruyor. Nasıl olsa cezai şarta itiraz yolu ancak dava açmak, personel de adeta diyor ki "Ben ne uğraşacağım, eczacı derdini gitsin mahkemeye anlatsın, yargı uğraşsın."

SGK'ya saygısızlık etmem istemem ama başka açıklama bulamıyorum.

Bence bulunacak gibi de değil.

*
Çok sevgiler,
Av. Göksun.